— 前 言 —

　　2021年11月19日，住房和城乡建设部网站发布《〈建设工程工程量清单计价标准（征求意见稿）〉意见的函》建司局函标〔2021〕144号文。

　　笔者以一位造价工程师的身份从法律角度对《建设工程工程量清单计价标准（征求意见稿）〉》（以下简称“《清单计价标准》”）提出如下意见，供大家参考，希望最终新《清单计价标准》能够更合法、科学、合理。

　　从“GB”到“GB/T”的根本改变

　　规范本质上需要统一的技术要求，属于标准的范围。当制定标准的主体是国家，即由国务院批准发布或者授权批准发布时，就形成了国家标准，实践中我们通常简称其为“国标”。

　　根据是否具有强制性，“国标”可分为必须严格执行的强制性国标和推荐适用的推荐性国标；前者用代号为“GB”，后者用代号为“GB/T”。强制性标准是必须执行的标准，推荐性标准而鼓励采用的标准。

　　强制性国标又可被分为全文强制性国标和条文强制性国标。问题是这两种强制性国标均是用“GB”表示，条文强制性国标中的强制性条款仅在公告和前言中明确，而多数造价工程师往往只关注具体条文内容，而并不重视发布公告、前言的内容。因此，若仅凭借标准代号判断，极容易发生将条文强制性国标认定为全文强制性国标的情况。实践中，该情况也确实屡见不鲜。

　　之前的《建设工程工程量清单计价规范》（以下简称“《清单计价规范》”）均是典型的条文强制性国标，其代号均为GB 50500，即除明确的部分强制性条文外，该规范中的其余条文均系推荐性。

　　这一点在2019年发生重大改变。国标委在《2019年全国标准化工作要点》中明确，推动强制性国家标准“取消条文强制实施全文强制”，这无疑有利于国标普适性的提高和标准体系的完善。

　　也因此，本次即将进行修订的《清单计价标准》较之原《清单计价规范》发生了根本性改变。依据住建部定额司发布的征求意见稿可以看出，本次《清单计价标准》的代号由原来的“GB 50500”变更为“GB/T 50500”，即《清单计价标准》正式成为推荐性国标，不再强制适用。

　　笔者认为，本次对于《清单计价标准》属性的修订是本次最重要、最关键、最值得关注也是最进步的修订。

　　《清单计价标准》本就应当是推荐性国标

　　事实上，早在2008版本的《清单计价规范》的出台时，笔者就对其所列的强制性条款提出过质疑。

　　只有对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，才能制定强制性标准。《清单计价规范》的本质是技术性标准，并不直接涉及人身健康、财产安全和国家安全、生态环境安全等范畴，且《清单计价标准》均明确，本规范适用于建设工程发承包及实施阶段的计价活动。故规范的标的指向施工承包合同中的工程造价。

　　当今中国实行社会主义市场经济，而市场经济的本质之一在于由市场竞争来决定价格。因此，当今中国价格体系中，除极少数的商品或服务采用政府定价或政府指导价外，其余绝大多数均属于市场价。根据《价格法》规定，某一商品或服务的价格要成为政府定价或政府指导价，必须同时满足必要条件和充分条件，即定性上，其必须属于关系到国计民生或稀缺垄断等的商品或服务；程序上，其必须被列入国家或地方的定价目录中。而工程造价并不具备上述两条件。

　　《建筑法》、《民法典》，尤其《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《施工合同纠纷司法解释（一）》”）相关条款也均建立在工程造价的市场价属性上。

　　笔者一直认为，涉及市场价属性的工程造价如何计价的技术标准理应采用推荐性标准。

　　推荐性技术标准应体现“技术性”“推荐性”

　　标准本质上是需要统一的技术要求。现在的《清单计价标准》是推荐性标准，即技术性的推荐性标准。因此，应当（也只能）就技术性标准提出推荐意见，而不应过多干涉承发包双方之间权利义务的“分配”。

　　为此，笔者提出如下建议：

　　1、明确使用《清单计价标准》以选择为前提

　　发包人和承包人采用何种方式计价均是双方合意的结果。而鉴于《清单计价标准》的推荐性属性及工程造价的市场价属性，“建设工程施工发承包应采用工程量清单计价”的表述过于生硬。实践中可能会对《清单计价标准》的适用方式产生分歧。

　　故，建议删除“建设工程施工发承包应采用工程量清单计价”陈述，而在总则中明确“可选择使用或修改后选择使用”。以免产生一旦用必须全用的误解。同时，笔者建议，《清单计价标准》不应存在过于强制的措辞和行文，即建议多采用“可以”、“建议”等选择性措辞，而非“应当”、“必须”等表述。

　　2、原则上仅就技术规范进行规定而不应直接分配权利义务

　　就施工承发包而言，往往先通过施工图纸、技术说明、业主要求等明确技术问题，在此基础上确定双方的民事权利。工程造价就是双方在明确技术问题后民事权利的综合反映。

　　作为技术规范，笔者认为，《清单计价标准》原则上不应对承发包人的主要权利和义务予以过多干涉。

　　例如，《清单计价标准》3.3“计量计价风险”3.3.3规定，“下列事项引起的计量计价风险由发包人承担，发包人应及时调整相应的合同价格和工期：

　　1、法律法规与政策发生变化；

　　2、发包人提供的工程项目原始数据和基准资料错误；

　　3、发包人提出的工程变更；

　　4、超过发承包双方约定范围和波动幅度的市场物价变动和汇率波动；

　　5、因发包人未履行公平、诚信义务而产生的费用；

　　6、其他应当由发包人承担责任的事项。

　　因承包人原因导致工期延误的，按本规范第9.5.4条、第9.7.2条的规定执行。”

　　其中，第1项“法律法规与政策发生变化”产生的风险、第4项“超过发承包双方约定范围和波动幅度的市场物价变动和汇率波动”产生的风险为什么必须由发包人承担？对于前者，根据《立法法》的相关规定，法律和行政法规不会也不应当对属于市场价的合同造价进行干涉，而政策文件更无权干涉。若“法律法规与政策发生变化”影响成本价，则应按双方约定分担；若没有约定，笔者认为可以按公平原则处理，并非一定由发包人承担，同时还存在一个法律通常不溯及既往的问题。而对于后者，承包人与发包人完全有权就成本价市场波动风险的分配方式、幅度等问题进行合意。

　　其次，第2项“发包人提供的工程项目原始数据和基准资料错误”和第5项“因发包人未履行公平、诚信义务而产生的费用”明显属于发包人造成的损失而非风险。第3项“发包人提出的工程变更”，其增加合同价格和工期是承包人的正当权利也非风险。

　　综上，笔者认为，在技术规范中明确对于法律问题的处理进行规定是值得商榷的。

　　3、原则上无需将法定内容再次重复，更不该背离法律规定

　　例如，《清单计价标准》3.3“计量计价风险”3.3.10第二款规定，“当情势变更事件发生，合同虽有约定，但继续履行明显对合同一方有失公允的，合同价格应予调整”。

　　首先，《民法典》制定前，“情势变更”原则已通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》予以明确。2021年《民法典》实施后，更通过第五百三十三条对“情势变更”原则进行明确规定，故笔者认为，在技术规范中重复法律规定的必要性不强。

　　其次，《民法典》中的“情势变更”规定是有一定层次感的，即“受不利影响的当事人可以与对方重新协商”，只有“在合理期限内协商不成”，才可以请求法院变更或者解除合同，而不是“合同价格应予调整”。

　　再比如，《清单计价标准》9.1“一般规定”9.1.4规定，“发（承)包人在收到承(发)包人合同价格调增（减）报告及相关资料之日起14天内对其核实，予以确认的书面通知承(发)包人，未确认也未提出协商意见的，应视为承(发)包人提交的合同价格调增（减）报告已被发（承)包人认可。发（承)包人提出协商意见的，承（发）包人应在收到协商意见后的14天内对其核实”。而“默示认可”只有法律规定或双方约定方有效。技术规范对此进行如此规定有所欠妥。

　　4、本规范适用于建设工程施工发承包及实施阶段的计价活动，不宜拓展

　　《清单计价标准》2“术语”1.0.2明确“本规范适用于建设工程施工发承包及实施阶段的计价活动”，但《清单计价标准》还对于争议解决，甚至资料档案等事宜进行明确规定。笔者认为，该部分与技术关联性不强，并无必要通过技术规定进行规定。

　　由于时间关系，笔者仅就上述问题谈了些浅薄看法。观点不一定正确，肯定不够全面，仅供参考！若大家需要，笔者之后还可就此问题写第二篇论文。

　　— 后记 —

　　民事合同的本质核心在于“意思自治”后的“合意”。行政单位出具的技术规范仅在技术层面进行规定，原则上不就民事权益进行陈述，切忌帮当事人合意。

　　“有所为，有所不为”的本质是在不缺位的前题下既不越位、也不错位。因此，应本着理性态度、科学精神，遵循合法原则进行进行技术规范的制定。希望出台的《清单计价标准》更合法、科学、合理。