海外PPP项目的风险及应对策略
2017-12-26
由投资带动建设已成当今实施国际工程名目标主要模式。资金从何而来？各国政府都力推PPP（公私合作）模式，把社会资本拽进来。
中国论文网 http://www.xzbu.com/2/view-7161555.htm
一个月前，李克强总理访欧洲期间就建议：中欧双方可以以装备制造作为合作重点，采取PPP方式，提高合作水平。
由投资带动建设是当今实施国际工程名目标主要模式，在“一带一路”国家普遍开花，其中PPP（公私合作）模式下BT（建设―移交）、BOT（建设―运营―移交）、BOO（建设―拥有―运营）的投资与施工的方式最多。
PPP名目概念
PPP是Public-Private Partnership的缩写形式，是民间参与公共基础设施建设和运行管理的公私合作模式。
从传统的社会管理学概念而言，公共设施的投资、运行、维护是由政府行政部门承担。但随着全球人口疾速地增长，由政府单一投资公共设施已经严重不能满足国家人口增长的要求、经济发展的要求和社会进步与文明发展的要求，甚至会影响到国家的战略安全问题。
为理解决社会对公共设施的强大需求与政府资金不足的冲突，世界发达的欧洲国家创造了PPP的模式。
PPP模式主要适用于大型基础设施建设名目，包括机场、港口、码头、收费公路、轨道交通、电站、输变电系统、污水处理厂，甚至医院、学校和监狱等。
具体到所实施的名目本身，PPP是指社会公共部门在合法的授权下与非公共经济组织就提供社会公共设施和服务而建立的公私合作法律关系。
在这种合作法律关系中，社会公共部门把投资、建设和/或运营公共设施的权利规定在一定的期限内，一般采用签订特许经营协议的方式，通过公开、透明方式，有条件的让渡给非公共经济组织。
特许经营“Concession”是中世纪文艺复兴时从法国私人投资为公共提供服务而出现的。19世纪的“特许经营”主要在铁路、燃气和电力系统方面。
1854年，衔接地中海与红海的许可经营期为99年的苏伊士运河被公认为是比较成功的特许经营名目，虽然名目标工期和投资远远大于在可研报告中的预期。
在法国，特许经营归属于法国行政法管理。根据特许经营协议中约定的双方的权利与义务，PPP名目实施主要包括了BT、BOT和BOO等多种模式。
以BOT为例的法律风险分析与应对
在国际实施的BT、BOT或BOO名目中，因名目本身跨越不同国界、不同文化、不同法律制度、不同政治体系，名目本身时间特别长，存在着巨大的风险隐患。以下用BOT模式作为讨论法律风险的代表。
国际工程名目标成功完成，必须是名目参与各方都能在参与过程中获得应有的利益。名目标风险必须分配到最能控制该风险的一方来承担。因此，在起草BOT名目协议过程中，有效分配名目风险是名目成功的基础。
实施国际BOT名目标主要风险分析
立项风险
BOT名目中，在融资开始前，名目标发起人（sponsors）需要投入人力、物力、财力对名目进行论证，BOT名目立项阶段是从跟进名目直到融资机构介入提供融资为止。
完工风险
一般而言，BOT名目公司在签订特许经营协议后，会用公开招标的方式（也可以是邀请招标的方式）将名目标施工用EPC（Engineering、Procurement andConstruction，设计、采购、施工总承包）的方式发包给名目发起人中的一方或第三方，从而使名目标完工风险完全落到EPC总承包人身上。
EPC合同占据了BOT合同的绝大部分资金，因此控制好名目完工风险，是控制BOT名目风险的主要部分，其中包括了建设风险、试运行风险和工期风险。
汇兑风险
BOT名目投资人，包括名目融资人的回报，须在名目完工后正常运行过程中，用产生的现金流来作为名目标还款和回报保障。名目产生的现金流在名目所在国，因此名目发起人所在国与名目所在国之间的汇率与汇兑，也成为BOT名目风险之一。
在BOT名目实施过程中，名目所在国经济通货膨胀对名目标营利会产生较大程度的影响。在名目实施过程中，通胀带来的直接影响就是名目运行原材料涨价、劳能源涨价、甚至建设成本的增加、运营维护成本的增加，从而导致BOT名目产生现金流的降低，增加名目发起人和融资人的投融资风险。
运营与维护风险
BOT名目公司一般会选择有丰富运营相似名目经验的运营商来运营、管理和维护BOT项下的公共设施，从而使该名目达到最佳设计目的，为投资者赚回预期利益，为名目所在国提供公共服务。
但在BOT的长期协议下，社会环境、人力资源、技术熟练程度、原材料价格、零部件的价格等都在发生变化，因此，在BOT名目下，运营与维护又是另外一大名目风险。选择优秀的有丰富经验的运营商，可以很大程度上降低运营风险。
市场风险
在BOT名目下，投资人的回报基本上靠名目市场运行而产生的现金流来保障。BOT名目运营原材料投入的价格、劳能源的价格和产成品的价格完成取决于市场供求关系，因此名目发起人选择有经验的咨询公司提供全面的可研分析，是预防市场风险的一种路径。
政治风险
在实施BOT名目过程中，政治风险是不可避免的，必须给予充分重视。包括：1.内乱或战争；2.合法授权；3.国有化；4.税法变化；5.BOT名目中技术要求变化的风险；6.主权豁免问题；7.政治风险保险；8.适用法律和司法管辖。
在国际BOT名目中，因为涉及到非常多的合同关系，每个合同关系都会涉及到适用法律问题和司法管辖的问题。一般而言，特许经营协议适用名目所在国的行政法（每个国家都不同，需要研究其特许经营法），这样一来，BOT名目公司与当地政府之间的关系，由当地的行政法来调整。
但BOT名目标贷款协议所产生的法律关系，是融资机构与BOT名目公司之间形成商业法律关系。在这一法律关系中，金融机构需要当地政府提供一定的担保，如非国有化，这又是一个商事行为。因此，EPC合同、运行与维护合同、银团贷款协议，可选择不同的适用法律和司法管辖方式。
（作者系中伦律师事务所合伙人）
