设计咨询“走出去”的法律风险及防范对策

　　中伦律师事务所

　　周月萍 刘思俣 袁梦艺

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　　当前，共建“一带一路”倡议深入实施，建设开放型经济新体制进程不断加快，国内越来越多的工程建筑企业走出国门、走向世界。其中，设计咨询作为建筑产业链中的核心业务，对于推进我国建筑业在国际市场的高质量发展具有重要作用。

　　2021年1月，商务部等19部门发布《关于促进对外设计咨询高质量发展有关工作的通知》（商合函[2021]1号）（以下简称《通知》），就加快推动我国设计咨询企业“走出去”、促进对外设计咨询高质量发展作出整体部署。当前，我国企业开展对外设计咨询机遇与风险并行，因此，就设计咨询企业参与对外设计咨询服务面临的风险进行研究，对于开展相关业务具有重要意义。

　　本文中，笔者将就《通知》主要内容进行解读，同时结合笔者为参与对外设计咨询服务的国内设计咨询企业提供法律服务的经验，梳理对外设计咨询服务过程中常见的法律风险，并提出相应的风险防范和应对建议，以期对国内设计咨询企业“走出去”提供参考。

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　　《通知》的主要内容及解读

　　《通知》对我国对外设计咨询发展的现状和存在的问题进行了总结。在此背景下，明确了对外设计咨询的定义、指导思想、主要目标和基本原则，并从加强政策引导和机制保障、加强财税金融保险支持、加强企业综合竞争力、加强人才队伍建设、加强公共服务和行业管理等五个方面提出了促进我国对外设计咨询高质量发展的具体措施。主要亮点体现在如下几个方面。

　　明确“对外设计咨询”的定义，与“全过程工程咨询”建设组织模式相呼应

　　《通知》开篇即就“对外设计咨询”进行了定义，是指“中国的企业或者其他单位为境外投资建设项目提供咨询和管理服务，开展相关规划、咨询、勘察、设计、造价、监理、项目管理和运营维护等活动，是对外承包工程的重要组成部分”。过去，我国设计咨询行业由于制度和市场原因，存在咨询服务碎片化、咨询单位业务单一化的问题。国务院办公厅2017年2月发布的《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号），提出要培育“全过程工程咨询”这一新型工程组织建设模式，鼓励投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等企业采取联合经营、并购重组等方式发展全过程工程咨询，培育一批具有国际水平的全过程工程咨询企业。

　　在政策的推动下，目前国内具有提供一体化、集成化咨询服务能力的设计咨询企业也在逐年增加。结合目前对外承包工程中设计咨询企业参与各项目的实际情况，笔者认为，在国外业主同意的前提下，如果国内设计咨询企业具备提供规划、咨询、勘察、设计、造价、监理、项目管理和运营维护服务的综合能力，可以参考国内“全过程工程咨询”模式，由其集约式地提供咨询服务，发挥设计咨询在项目决策、实施和运营过程中的核心地位与支撑作用，从而提升我国企业参与对外承包工程项目的建设质量和运营效率。

　　加强中外工程领域标准联通，推动中国技术和标准“走出去”

　　技术标准引导着设计咨询企业“走出去”，是指导设计咨询企业实现业务运作制度化和规范化的重要组成部分。但多年以来，我国技术标准与欧美标准差异较大，对外承包工程项目更多地采用欧美标准，标准规范不一致极大地阻碍了设计咨询企业的国际化步伐，更进一步影响到我国对外工程承包的技术和业务竞争力。

　　对此，《通知》多处强调“标准”，进一步明确要求加强工程领域中外技术标准对比研究，以中国标准为基础，吸收借鉴国外标准的有益经验，统一制定并发布相关中国标准外文版，积极在对外投资、技术出口和援建工程项目中推广使用。支持工程建设相关的装备制造企业在重点国别开展产品市场准入认证，为技术、标准和设计咨询“走出去”提供支撑。同时，通过现有资金渠道鼓励支持设计咨询行业国际化经营，推动中国技术和标准“走出去”。

　　笔者认为，在制度规范上，通过促进中外工程领域标准联通，推动中国技术和标准“走出去”和国际化，将在一定程度上影响国外政府对于顶层制度的设计，从而使得东道国从制度规范、技术标准上向我国设计咨询行业靠拢。

　　加强财税金融保险支持，提出引入职业责任保险

　　《通知》将财税金融保险政策支持放在重要位置，对设计咨询企业来讲是一项重大利好消息。长期以来，我国设计咨询企业面临着双重征税、国家外汇管制、资金及经营压力较大等难题。为此，《通知》明确支持企业依法依规享受税收优惠政策，降低境外经营成本；积极对外商签双边税收协定并推动生效，避免对企业双重征税。同时，鼓励有条件的商业性金融机构和企业在业务范围内按照依法合规和风险可控的原则研究成立对外设计咨询发展基金，减轻企业项目前期开发资金压力。

　　在提供设计咨询服务过程中，即使设计人员或咨询工程师勤勉、尽责、采用合理的技能，仍可能发生缺失、错误和遗漏等情况，给业主造成损失从而承担民事责任，国际上通常以职业责任保险以保障设计咨询活动的顺利进行。欧美国家均实施完善的职业责任保险制度，与之相比，我国尚未建立完善的职业责任保险制度。由于缺乏职业责任保险的支持，设计咨询企业专业人员在“走出去”道路上的竞争力相对较弱。为此，《通知》特别强调，鼓励各类金融保险机构按照风险可控、业务可持续原则开发适应对外设计咨询企业和项目特点的金融、保险产品，探索引入职业责任保险，完善信贷支持政策。

　　鼓励设计咨询企业与其他承包商强强联合，共享资源

　　为进一步提高我国企业参与对外承包工程的质量和效率，《通知》要求引导对外设计咨询企业加快转变生产经营理念和组织实施方式，结合自身优势和特点积极参与境外不同类型的设计咨询项目；鼓励有实力、有条件的对外设计咨询企业采取联合经营、并购重组等方式延展业务链条。同时，鼓励有条件的设计咨询企业联合国内投资、建设施工、装备制造企业和金融机构共同开拓国际市场，共享市场网络和资源，建立合理的成本分担和利益分配机制，加强深度融合，形成对外承包工程上下游产业合力等。

　　笔者认为，《通知》强调了设计咨询先导战略在国内企业提前介入对外承包项目、延伸产业链条等方面的作用，将有利于建立与我国对外承包相匹配的设计规划咨询能力。

　　要求设计咨询企业强化风险防范能力，鼓励建立项目风险评估机制

　　《通知》共有13处提及“风险”，督促对外设计咨询企业依法合规经营，强化风险防范化解能力，鼓励建立项目风险评估机制，准确调查评估项目所在国风险，为项目单位决策研判提供支撑。同时，要求政府方指导企业加强风险防范，包括加强相关政府部门及有关机构协调配合，完善相关信息服务平台，及时发布安全风险评估报告和预警提示，指导企业防范化解重大风险，综合运用经济、法律等手段，维护企业合法权益等。

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　　对外设计咨询服务存在的主要风险

　　对外设计咨询业务属于智力密集型服务，在开展过程中需考虑不同国家和地区的法规、标准、习惯、文化差异，与国内设计咨询项目以及传统对外承包工程相比，风险点均有所差异。笔者结合曾参与提供法律服务的项目，梳理出如下主要风险，为设计咨询企业建立项目风险评估机制以及进行项目决策研判提供参考。

　　设计规范标准对标风险

　　如笔者上文所述，不同国家和地区对设计活动的标准不同，与国内差别较大，尽管有一些项目可以根据业主的需求适用中国标准，但很多项目都涉及适用国际市场占主导的欧标、美标，并且只要适用的并非项目所在国标准，都需要考虑根据履行服务的环境和地区而进行必要的调整，即对标。对外设计咨询项目通常会在合同中约定设计活动应严格遵守当地法规政策，设计内容应符合当地标准和规划项目设计，按当地实际需求和流程提交相关设计文件，并且设计文件应经当地主管机关审核通过和批准在当地应用。如需转化的当地标准、语言、计量单位等不在设计范围内，需要由设计咨询企业自行委托或由业主另行委托当地设计单位负责对标。

　　以某国际工程项目为例，业主要求参考中国的设计标准进行设计，并由业主聘请当地设计单位进行设计文件审查和对标。国内设计单位提交的设计成果基本按照中国标准设计，但由于未经本地化对标在通过当地政府和业主的审核和批准时遇到了困难，业主的主要咨询方以及政府方认为国内设计单位提交的设计成果和当地标准多处不符，要求设计单位进行多次调整。尽管事实上这一环节的责任主要在于业主，但由于设计合同中并未就国内设计单位与业主委托的当地设计单位的设计工作分界、责任承担方式进行明确约定，并且由于合同中将审查批准和工期付款相挂钩，如不能通过审查批准，将直接导致设计单位服务期限延长、设计费用难以回收。

　　当地经营风险

　　属地化是设计咨询“走出去”的重要环节，业主一般会要求设计咨询企业的人员管理、工作方法、审批流程等满足项目所在地的法律法规政策要求以及当地惯例和习惯。设计咨询企业面临的难题主要体现在业主要求在当地设立子公司、当地对于设计人员的资质等要求较高、设计咨询企业对于人员的派遣和变更缺少决策权、对于人员的管理难度较大等方面。

　　比如，某项目在招标文件中要求设计单位中标后必须在当地注册公司，但并未说明需要注册何种类型的公司以及是否需要为法人实体（如是否可以为合伙企业、合资企业、代表处、分公司或其他非法人实体），不同的法律实体在当地法律背景下的税务要求、内部治理、设立和清算难度、能否取得工程设计资质等方面差别较大，而注册公司又涉及到一系列手续、所需时间较长，这些都增加了设计单位的风险。

　　又比如，某项目中业主要求设计单位所派遣的人员中必须包含一定数量的残疾人，员工均应满足当地关于外国劳工派遣和劳动保障相关的法律规定，并确保其员工（无论是否存在劳动合同关系）均应遵守当地关于社会保障、职业规范、劳动保险等的法律规定。除由设计单位委派的员工外，还需要确保所有分包商的雇员满足该等规定，显然这些规定都在项目经营管理、人员派遣问题上给设计咨询企业带来了“不确定性”，并加大了设计咨询企业对于现场人员的管理难度。

　　合同风险

　　作为设计咨询企业与业主的履约依据，设计咨询合同的条款如存在不全面、不清晰、不严谨，与当地法律法规矛盾，合同主体的权责不清等情形，将会给设计咨询企业带来一定的风险，难以保障企业自身利益。同时，由于海外工程的特殊性，合同语言不一定是中文，且项目履行过程涉及文件较多，设计咨询企业可能会遇到对条款内容理解有误或合同履约管理不到位的情况，从而影响项目实施。常见的风险包括以下几种类型：

　　一是与EPC承包商的设计工作分工和责任分担风险。工程项目的设计工作分为多个阶段，业主委托设计咨询企业完成前期设计后，可使用该前期设计成果进行EPC合同招标。但为了项目的连续性，业主可能继续聘请该设计咨询企业进行设计管理，也可能要求该设计咨询企业作为EPC承包商的分包继续进行设计工作。此时，设计咨询企业和EPC承包商在设计工作上就会出现接口或重叠，或需要就设计工作进行合作并共同承担责任。而如果对设计工作分工不明，就可能出现设计错漏乃至质量事故。针对上述问题及未来可能的风险，建议在此情况下，设计咨询企业应与业主和EPC承包商就设计咨询企业和EPC承包商的设计工作分界、合作方式和责任承担进行明确约定。

　　二是对业主指定的设计分包负总责可能引发额外风险。对外设计咨询项目中，出于某些因素考虑，业主可能将设计内容分为多个设计包，然后将这些设计包授予不同投标人，或者将某些子项目分配给其他设计分包，在此情况下会要求一家设计咨询企业负责通盘管理设计工作。除此之外，如该设计咨询企业在项目实施过程中无法履行设计包的全部或分项合同义务，业主有权将上述设计工作转让给其他单位执行。

　　在此情况下，如果设计合同中约定设计咨询企业应对其任何分包商的行为、过失和疏忽负责，包括这些分包商的代理人、员工或工人，就如同是设计咨询企业的行为、过失或疏忽一样，并未区分分包商究竟来源于设计咨询企业选择还是业主指定，则设计咨询企业对业主指定分包的工作将同样负总责。由于业主指定分包的设计质量和合同履行较难完全控制，建议设计咨询企业谨慎考虑是否在合同中约定对业主指定的设计分包拥有否决权、否则不予承担责任等内容。

　　三是业主责任不明风险。除支付价款外，业主在对外设计咨询合同中的责任义务一般还包括：及时指定代表其履行合同的业主代表、及时提供设计基础资料并对其准确性和真实性负责、及时合理对中间和最终设计文件进行审批、提供设计咨询企业所需的协助（当地食宿和设施、人员和物资入境、相关服务和配合人员）、就合同履行中的相关问题及时进行指示和决定等。如业主未能履行上述义务，设计咨询企业可进行工期和费用索赔，要求业主承担约定的违约责任，并对由此产生的后果部分或全部免责。

　　因此，在合同文件中除了规定业主具有付款义务外，还应进一步约定对于业主上述其他责任义务的描述和违反后果的约定，包括进行工期和费用索赔、要求业主承担违约责任和停工或解除合同等保护设计咨询企业的救济性条款。如合同文件未有明确约定的，一旦发生此类情况，设计咨询企业不仅较难获得救济，反而还有因责任主体不清反被业主要求承担工期或质量违约责任的风险。

　　项目收款和结算风险

　　在项目执行过程中，设计咨询企业在进行收款和结算时，也会面临众多不确定因素，比如苛刻的收付款前提条件、支付币种、外汇、税收等，其主要风险包括以下两种：

　　一是实际收款风险。对外设计咨询合同中一般会设置收付款里程碑，设计咨询企业应重点关注付款条件的约定是否合理。例如，在团队曾经参与服务的某项目中，业主在合同中约定的前期预付款比例相当低，还对付款设置了较多前提条件，包括需要政府方图纸审批和项目批复才能拿到预付款，所有付款必须经过业主指定的审核方（工程师）的批准。此类将第三方行为设定为付款条件的条款对设计咨询企业较为不利，届时如审核员拖延或政府方不进行批准，很可能面临支付拖延又难以追究业主违约责任的情况。建议在合同中明确合理且清晰的支付条件和时间，避免业主利用约定不合理、不明确的支付条款拖延支付。

　　二是支付方式面临较大汇率和通胀风险。对外设计咨询项目中合同报价一般会统一采用当地货币报价，汇率参照某一时点当天发布的汇率。不过也有不少业主同意合同支付可以同时包括美元和当地货币，具体比例由设计咨询企业在投标时提出。如当地货币并非国际通用货币，美元需兑换后才能使用，设计咨询企业可能存在汇率损失风险，建议在专业顾问的协助下，在合同中就支付和计价的相关汇率问题进行明确约定。

　　担保和保险相关风险

　　对于设计咨询合同的保函部分，一般而言，业主会要求设计咨询企业提交预付款保函、履约保函，但也会出现业主要求开具薪酬保函和质量保函，或母公司担保，甚至所有保函加起来占合同金额比例较高，甚至超过50%的情况。如保函金额偏高，设计咨询企业可考虑与业主协商是否可减少保函数额，以及协商是否可由国内商业银行开具，如确定可由国内银行开具，则对设计咨询企业较为有利，但如果担保金额过高，并非一般设计咨询合同下通常应提供的担保，实践中可能也很难找到担保机构提供此类担保，将涉及较高风险。

　　在对外设计咨询服务中，职业责任险是避免设计咨询企业因设计责任遭受重大索赔的重要措施，由于国内保险公司的此类保险尚在开展初期，建议设计咨询企业尽早与保险公司就职业责任险和其他保险的可及性以及覆盖的责任范围问题进行沟通，以确保可获取相应保险，有效进行风险转移。

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　　设计咨询企业参与

　　对外设计咨询服务的建议

　　结合《关于促进对外设计咨询高质量发展有关工作的通知》（商合函[2021]1号）的文件精神以及对外设计咨询服务的常见风险，笔者对设计咨询企业参与对外设计咨询服务提出如下建议，以期对各设计咨询企业制定有针对性的风险应对措施有所帮助。

　　遵守当地法规政策，设计内容应符合当地标准

　　由于对外承包工程市场的设计规范以欧美标为主，与国内实行的标准体系存在差异，且国内设计咨询企业对当地法规政策及规范、标准体系等不熟悉，可能会影响设计咨询服务的质量和效率，建议设计咨询企业应在充分研究当地法规政策以及国际常用的技术标准基础上，学习和借鉴先进、成熟的标准，形成符合当地标准、适合目标项目的设计文件，明确对标责任，并尽可能减少不同技术标准体系之间的矛盾和对标风险。此外，在国家政策支持下，尽早实现中外工程领域标准联通，也将为设计咨询企业参与对外承包工程项目的设计咨询提供有力的支持。

　　深化属地化和分包商管理，减少不必要的纠纷

　　为减少对标风险、文化差异风险等，以及根据业主要求，一些设计咨询企业会在当地聘请具有一定经验的员工。对此，建议设计咨询企业严格遵守当地关于社会保障、职业规范、劳动保险等方面的法律规定，制定并完善有关属地化管理的内部管理制度、劳务管理制度、薪酬管理制度等系列制度，促进中方员工与当地员工的交流，重视对当地员工的培训。

　　而对于需要在当地聘请设计咨询分包商的，在确定分包商之前，设计咨询企业应加强对分包商的考察和调研，了解分包商的专业、财务、技术、信用情况，尽量选择实力较强、信誉度高的分包商进行合作，并在分包合同中设置“背靠背”条款，从而降低经营管理风险。

　　借助专业力量，做好当地法律环境的尽职调查和法律风险评估分析

　　鉴于国内外法律体系存在的差异，对外设计咨询存在较大风险和不确定性，如设计咨询企业对法律风险预估不足，则可能面临巨额损失。因此，建议在招投标阶段即由专业人士介入，对当地法律环境开展尽职调查和全面评估，收集和整理项目所在地工程设计工作所适用的相关法律法规、行业和设计标准，梳理项目招标文件及合同中存在的各类风险并提出应对建议和解决方案。中标后，设计咨询企业还应重视与业主的合同谈判，在专业顾问的指导和协助下，做好谈判方案和确定谈判原则，并在谈判过程把握主动权，争取形成符合设计咨询企业利益最大化的合同文件。笔者相信，在专业顾问的助力下，设计咨询企业在“走出去”的道路上将会行稳致远。