世界银行《2017版PPP合同条款指南》 学习笔记之“不可抗力”
2017-12-26
作者简介：锦天城律师事务所 刘飞 合伙人律师
朱宁馨、韩侣律师
PPP合同指南第1章为“不可抗力”，其指出不可抗力实质上是指符合以下条件的事件或情形：“超越合同签订各方的控制，且使合同一方无法履行全部或主要的合同义务（比如那些对于合同履行带有阻碍性质的事件）。”
一PPP合同中包含不可抗力条款的前提和目的
设立不可抗力条款的前提：PPP合同指南指出，因为不可抗力不受任何一方控制，且不存在一方比另一方更适宜承担不可抗力的发生及后续影响，因此双方应当共同承担不可抗力导致的风险，这是在PPP合同中设立不可抗力条款的前提。
设立不可抗力条款的目的：PPP合同指南指出，在PPP合同中设定不可抗力条款的目的是为了在发生不可抗力时，在缔约政府部门与私营合作伙伴之间分配所产生的财务和时间上的后果。
二不可抗力条款的主要内容
在拟定不可抗力条款时，缔约政府部门在本节中需要关注以下重要问题：
（一）不可抗力事件的概念
PPP合同指南提出，不可抗力有以下三种主要定义方式：
1. 开放式总括型：涵盖受影响方无法合理控制的所有事件的开放式总括型定义，且该定义应当满足某些标准，比如不可预见性和不可避免性，以及使得受到影响的一方无法继续履行合同义务。尽管有这样的定义方式，实践中仍会基于该定义而列举一些被认定为不可抗力事件的特定事项，同时应明确所列举的这些事件仅为陈述说明性质的事项，而并非穷尽了所有的可能性。
2. 列举型：列举说明受影响一方（直接或间接）无法控制且会阻碍该方履行合同义务的所有具体事件或情形。 这一般包括政治事件（比如战争、恐怖行为、罢工和抗议等等），自然灾害事件（比如地震、滑坡、洪水等等），这类事件的风险适合约定为合同方共同分担。
3. 排除型和程度型：这种方式与上述第1种和第2种结合使用，同时明确排除在不可抗力定义之外的事件，或者只有在某一事件发生到了一定程度时才可作为不可抗力事件。
比如，在某些自然事件频发的国家（比如季节性下雨导致洪水），此时私营合作伙伴在确定其拟投标的价格时的尽职调查内容之一就是，应当明确这样的事件达到何种程度才能算作“特别”发生的并且可作为不可抗力的事件（比如洪水的程度不超过一百年一遇）。特定的行业也可能有具体的要求，比如要使防御PPP工程即使在战争时期仍然继续运行，则可能排除某些事件；而环境类PPP 项目或者涉及化学物质处理的PPP项目中，如果私营合作伙伴意图处理某种程度的化学污染（比如医院或防护项目）也可能需要对不可抗力设置范围更窄的定义。
另外需要注意的是，PPP合同指南提到，许多国家的司法体系中都有不可抗力的概念，这可能会限制合同各方在PPP合同中约定不可抗力定义的自由度，因为合同各方不得违反各国现有法律概念的规定。我国《民法总则》第一百八十条及《合同法》第一百一十七条将不可抗力定义为“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。
（二）不可抗力事件的救济
PPP合同指南提到，不可抗力事件的发生将导致包括私营合作伙伴不能履行合同义务，产生额外的成本支出、因无法开始或继续提供服务而承受收入上的损失等等。因此，缔约政府部门可能需要考虑发生阻碍其履行合同义务的不可抗力事件时，私营合作伙伴是否有权获得任何救济。
在发生不可抗力事件时，对私营合作伙伴的救济类型主要有以下几种：
1. 违反合同的救济——不可抗力事件影响私营合作伙伴履行合同义务的，一般允许暂缓履行PPP合同项下的相关义务，避免私营合作伙伴违约。
2. 损害赔偿救济——如果私营合作伙伴未能按建设阶段（比如开始运营的日期）完成而必须向缔约政府部门支付违约赔偿，则通常应明确私营合作伙伴可以获得因为不可抗力事件而无法履行其义务相应程度的救济。
3. 履行时间的延展——允许私营合作伙伴在项目建设期间因为受到不可抗力事件影响而导致运营开始时间延迟的，可以获得相应地时间延展。
4. 补偿竣工前融资成本的增加——不可抗力事件导致PPP项目无法如期竣工，导致项目产生额外的利息和重新安排还款计划产生的授信费用和成本。在这种情况下，明确对这种风险进行补偿。
5. 持续的可用性支付——在“政府付费”模式下，对于私营合作伙伴适当的风险分担包括：（a）按照私营合作伙伴完全履行合同义务而获得持续支付，（b）获得经调整的补偿以覆盖私营合作伙伴的债务成本，或者（c）完全不能获得支付。
6. 提高收费单价——不可抗力事件导致私营合作伙伴的成本增加和收入损失，允许通过增加收费单价（如供水或污水处理服务费单价）的方式进行补偿。
7. 运营期限延长——如果缔约政府部门认为运营期限延长是对私营合作伙伴因不可抗力而承受收入损失的适当补偿，则缔约政府部门可允许延长运营期限。
8. 过渡期间成本补偿——尽管可以通过以上一种或多种方式给予补偿，但在收到缔约政府部门实际支付任何补偿之前，仍会导致私营合作伙伴产生额外的成本（如资金成本等）。通常允许私营合作伙伴为该等额外成本寻求最佳条件的融资。如果融资失败或缔约政府部门对融资条款不予认可，则缔约政府部门或者作为最终的贷款方或被要求预先支付补偿款。
（三）合同提前终止
PPP合同指南提出，如果不可抗力事件持续（一般超过连续的6至12个月）使得合同无法正常履行，且双方无法在特定期限内达成合议，合同一方有权终止PPP合同。而如果在不可抗力持续期间私营合作伙伴无法获得财务上的补偿，则私营合作伙伴可能会在更短的时间内获得终止合同的权利。
（四）因不可抗力事件导致合同终止的补偿金额
PPP合同指南提出，不可抗力导致合同终止通常会规定缔约政府部门向私营合作伙伴支付补偿，以反映该不可抗力事件是非由任何一方的过错而产生的，而相关的财务后果应该由双方共同承担。
一般的补偿原则为私营合作伙伴损失所有的预期股权收益但仍然能够偿还其所有未偿还的优先债务，且额度足以解决其银行可融资性问题。
三不可抗力事件中的重大负面政府行为
PPP合同指南提出，在传统商业合同中将不可抗力可以分为“自然不可抗力”（自然灾害和瘟疫等“天灾”）和“政治不可抗力”（大型罢工、国有化和政府拒绝发放许可等“政治”事件），两种不可抗力适用同样的风险分担。
然而，在PPP合同中，由于缔约一方是政府部门，则PPP合同期限内可能发生的部分政治不可抗力风险应该由缔约政府部门独自承担。比如，一般认为应该全部由缔约政府部门承担的政治风险包括国家的故意行为，如PPP项目的全部国有化，但是诸如战争等事件的发生则取决于相关的国家的司法体系。如果不太可能发生内战或对外战争，则私营合作伙伴会愿意将战争风险视为应该共同承担的不可抗力风险，从而降低其在投标报价时对任何突发偶然性因素的考虑。但在战争风险较高、不太稳定的司法管辖区，私营合作伙伴则可能不愿意承担任何此类风险，或因考虑到前述风险而提高其PPP合同投标报价，使得价格非常高甚至令政府方无法承受。在这种情形下，更适合将战争因素处理成缔约政府部门的风险或予以更加区别化地对待，比如内战可以划归为缔约政府部门风险，但对外战争则划分为双方共同承担的不可抗力风险。
对于仅由缔约政府部门承担政治风险，则该等事件需要在特定条款中进行单独处理，PPP合同指南将该等事件称为“重大负面政府行为”，并在第2章“重大负面政府行为”中进行介绍，我们将在下一篇中进行详述。
四不可抗力事件与其他协议的关系
PPP合同指南提出，应确保项目协议（指PPP项目中的任何购销协议、建设合同、运营和维护协议、土地租赁协议等等）中的不可抗力条款与PPP合同中的相关条款保持一致。就不可抗力条款来说，项目协议中有关对分包商的保护规定应该不优于PPP合同中私营合作伙伴享受的保护。以确保私营合作伙伴给予其分包商的救济不超过其自身在PPP合同项下可获得的救济。
相同地，如果PPP合同规定了私营合作伙伴在满足某些条件之后才有权主张不可抗力事件相关的保护，这些条款也需要在项目协议中得到相应地反映。
五不可保险性
PPP合同指南在不可抗力章节中同时提出了“不可保险性”的概念，不可保险性的定义包括1）在国际保险市场上具有足够信用评级/声誉及财务状况良好的保险公司不提供相关保险；和2）保费畸高（而不仅仅只是更贵）——例如， 对于该等级水平的风险，在国际保险市场上，声誉信用状况良好的保险公司一般不会提供相应保险。
若PPP合同中没有明确保护条款，则不可保险性的风险一般会由私营合作伙伴承担。依据PPP项目的具体情况以及私营合作伙伴及其贷款方的风险评估情况，这将导致风险溢价，因此，通常政府方和社会资本方会在PPP项目合同中设定不可保险性发生时的解决方案。
