专家建议：推进PPP条例立法地方建咨询委
2018-03-01
PPP是适应国家治理现代化、让市场起决定性作用、加快转变政府职能、建立现代财政制度和推动城镇化健康发展要求的一次重大体制机制变革。我国从2013年推动新一轮PPP，三年多来取得了显著成绩。统计显示，截至2017年上半年，全国PPP入库项目13554个，累计投资额16.3万亿元，约每个项目投资12亿元，项目数量和投资规模持续扩大。2016年通过物有所值定量评价的335个PPP示范项目，与传统投融资模式相比，在全生命周期内，平均每个项目节省政府投入约3.8亿元；同时，第三批示范项目平均落地周期11个月，比前两批缩短了4个月。一、存在的问题（一）PPP缺乏顶层设计和法律制度保障。在中央层面，PPP的管理部门主要有财政部和国家发改委，尽管两部委以公共服务领域和基础设施领域相区分，但公共服务和基础设施本身就存在交叉，财政部和发改委各设各的咨询机构库和专家库，各提各的要求，地方政府在实际工作中存在混淆错乱。在法律依据上，现行《政府采购法》和《招投标法》等法律法规存在冲突。在目前PPP招标采购实践中，多数地方按照《政府采购法》进行政府采购，由财政部门监管，但也有地方按照《招标投标法》进行招标，由发改、建设部门主导。2016年8月，国家发展改革委下发了《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资〔2016〕1744号），强调：“对确定采用PPP模式的项目，要按照《招标投标法》等法律法规，通过公开招标、邀请招标等多种方式，公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴”，再次强调发改委主导权和《招标投标法》的法律依据。值得注意的是，此文件抄送范围包括：国土资源部、环境保护部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、农业部、林业局、旅游局、银监会、证监会、保监会、能源局、海洋局、铁路局、民航局、铁路总公司，但没有抄送给财政部。财政部为解决PPP政府采购法律依据问题，于2014年发了两个规范性文件，即《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》。国家发改委会同财政部、住建部、交通部、水利部、人民银行在2015年出台了规章《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。因此，有关PPP的部委文件层次都较低，权威性不足。（二）PPP专业人才缺乏，运作程序欠规范。PPP整个流程涉及工程、财务、法律、采购等领域，无论是政府监管部门、行业管理部门，还是金融机构、工程行业、咨询机构，由于在短时间内大干快上，缺乏相应的人才储备，造成决策程序、操作程序的不规范，由此带来隐患。许多PPP项目的物有所值和财政可承受能力论证往往流于形式，先有“定论”，再有“双论”。PPP严格来讲，应有标准的立项流程和明确的风险收益分析，是由政府通过公开竞争为主的方式选择社会资本而确立的项目，PPP项目中风险由各参与方共同承担。（三）PPP市场监管不到位，存在变异情形。融资落地成为地方政府最首要的目标，PPP在实践中往往与其提升公共服务供给的根本目标发生背离。有的地方把纯粹的工程建设项目包装成所谓的“政府购买服务”，由此带来了地方债务的风险；有的漠视监管政策要求，违规进行担保承诺回购。如果不能得到有效解决，将直接影响PPP的持续健康发展。“伪PPP项目”，没有专业运营商，只有产业基金、金融服务等财务投资者，这些投资者不承担风险，政府保证其投资回报，存在明股实债、保底承诺和建设-移交（BT）等特征。而在财政困难的地方，如果把PPP仅仅作为化解地方债务的办法，只是把地方政府负债从形式上转化成政府控制的国有企业的负债，最终还是要地方政府兜底，仍然无法削减后期财政预算支出的风险。二、解决问题的建议（一）从更高的站位，深刻理解PPP的战略意义。PPP是一次重大的体制机制变革，PPP是公共服务供给机制的重大创新。按照PPP模式，政府通过公开竞争择优的方式，选取社会资本，在权责对等、风险分担的前提下，让社会资本提供更加高效优质的公共服务。不同部门、不同地方对于PPP有着不同的政策目标和价值取向。从国家层面来说，PPP事关转变政府职能，推进国家治理现代化，实现公共服务供给提质增效；从财政部门来说，主要政策目标在于，完善财政管理方式，防范和化解地方政府债务风险等；从发改部门来说，主要政策目标是促进投融资体制改革，扩大投资，稳定经济增长等；从地方政府来说，主要政策目标是增加公共服务和产品供给，以PPP模式作为替代融资渠道，缓解债务压力等。经济发达地区更加注重PPP对政府职能转变和治理体系现代化，经济落后地区更加注重融资功能和项目推进。PPP事关改革发展的关键领域和关键环节。从制度层面上，有供给侧结构性改革和混合所有制改革，让市场在资源配置中起决定性作用，让政府更好地发挥作用；从模式层面上，有循环经济、海绵城市和特色小镇；从行业层面上，有环境治理、清洁能源、医疗养老和绿色农业。要澄清和避免仅仅把PPP视为化解地方政府债务解决融资问题的一种办法，从更高层次上去理解中央推出PPP的战略意图。PPP同时也是社会治理模式的转变，是发展混合所有制的方法，是提高社会公共产品供给能力和运营效率的办法。（二）在地方政府建立PPP决策咨询委员会，推进决策科学化民主化。在城市市区两级设立PPP项目决策咨询委员会，由有关政府职能部门（财政、发改）、行业主管部门（建设、市政）、业内工程、财务、法律专家等组成，开展PPP项目总体规划研究，为PPP决策提供重要咨询参考意见。同时，整合各级各部门主管领域以内的数据、资料和信息，打破信息孤岛，加强部门协同和分工合作。由于PPP项目复杂性，前期工作通常在一年以上时间，成立委员会有助于协调各相关部门和机构做深做细前期工作，把发改部门的立项和投融资，把财政部门的预算安排和政府采购管理，把行业主管部门的行业管理需求，有委员会的框架下，更好地协同起来，提出各方协调一致的方案。建立PPP项目决策咨询委员会还有助于克服地方政府和部门领导任期因素，保持项目决策的稳定性。通过委员会机制，组织各相关部门和行业专家等专业人士对PPP项目进行全面的评价和风险评估，建立科学民主的决策机制。（三）以PPP条例立法为契机，进一步完善有关法律依据。由于现有关于PPP的立法层级较低，财政部在推动PPP立法，国家发改委在推动特许经营立法，一定程度上存在重叠，国务院已经指定国务院法制办牵头，将两个立法计划合并。2017年7月，国务院法制办已经向社会发布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（征求意见稿，以下简称条例草案），引起业内的广泛关注。1.社会投资人的选择“两招并一招”应进一步明确。如果政府采购PPP项目中包含工程承包建设内容，如何选择社会投资人，并解决由具有相应建设能力的施工企业可以直接进行工程建设施工的问题，成为目前各方关注的焦点。按照《招标投标法实施条例》第九条的规定，即“有下列情形之一的，可以不进行招标：（三）已通过招标方式选定的特许经营投资人依法能够自行建设、生产或者提供”，可以通过一次招标活动将原本需要两次招标采购的程序予以合并，当然其招标条件理应包括投资人选择和承包人选择两个方面，此即“两招并一招”。如果没有采取招标的方式选择投资人，而是采用竞争性谈判或竞争性磋商方式选择投资人，投资人中选后是否仍然可以采用“两招并一招”的原理解释合并选择模式。从竞争性的角度看，即使采用竞争性磋商、竞争性谈判方式的“两招并一招”做法，应当可以理解为并未破坏PPP项目选择投资人的基本法律原则。基于法律规范的现实操作性，从合法与合理的角度出发，还是应当在条例和今后的立法中明确规定，竞争性磋商、竞争性谈判中涉及的“两招并一招”的合法性。目前现实情况是，为了不触碰法律底线，地方政府往往采用更为保守的方式，即采用公开招标方式。这个问题实际上也是《政府采购法》与《招标投标法》的矛盾。《条例》草案第二十四条：“实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供”。由于PPP通常以组建项目公司的方式来实施，其中的“社会资本方”是否可扩大解释为包含子公司、关联企业，建议予以明确。2.社会资本是否排除本地国企，应予以明确。按照《PPP模式操作指南（试行）》（财金（2014）113号文）第2条的规定：“社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属的融资平台公司及其控股的其他国有企业”。之所以排除其作为本地PPP项目的社会资本方身份，主要是按照《关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）的要求，出于政府债务的考虑，剥离融资平台公司政府融资职能，而做的暂时限制。如果本地国有企业能够真正成为自主经营的营利法人，当然不应受到歧视。在《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（国办发〔2015〕42号）一文中，就没有述及对本地国企作为社会资本的限制。3.选择社会资本应以公开竞争为主，但不应绝对排除有限竞争甚至单一来源方式。之前的文件和条例草案将选择社会资本方的方式限定为竞争性方式。草案第十三条，“政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方”。实际上，在PPP发展的初期阶段，由于各方面的条件限制，包括法律法规不完善、社会信用体系不健全、政府经验不足等，选择社会资本除了以公开竞争方式为主，还应留有有限竞争、单一来源的“活口”，同时严格限制适用情形，这也是符合客观实际的做法。4.在《政府采购法》基础上，针对PPP项目特点做适当调整。PPP项目金额巨大、合同期限很长，通常只有大型企业才能有足够的履约和抗风险能力，因此在设置社会资本门槛中设定一定的起点要求是必要的，不应过于强调政府采购对中小企业的非歧视待遇。PPP项目周期长，往往会因政策、规划、需求等因素变更调整而导致项目合同金额的变更。这就与《政府采购法》第三十一条“添购的资金总额不超过原合同采购金额百分之十”存在矛盾。5.强调合同合法有效的同时，再强调政府履行承诺和保障。条例草案对地方政府履约风险保障做了强调，包括第二十条：“政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务。合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响”，第四十五条：“政府及其有关部门有下列情形之一的，由其上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：（一）不履行合作协议中的相关政府承诺和保障”。合作协议首先应合法有效，才有履行政府承诺和保障的问题。实践中，出于包括道德风险在内的种种原因，可能存在合作协议本身违法的情形，也应予以考虑。如果合同本身是违法的，违背社会公共利益的，那么合同本身自始就是无效的，政府当然也不需要遵守。（四）从实际出发，逐步提高民营资本和外资参与PPP的积极性。我国目前大多数PPP项目最终都是由国企承接，据统计，民企只占36%，其中又相当数量由央企承接。财政部105个PPP落地示范项目中，签约社会资本共119家，其中国企（国有独资和控股企业含海外上市国企）65家、民企43家、混合所有制8家、外企3家。由此可见，民企在PPP项目中的参与度较低，外企更低。中央推进PPP，本意是除化解地方债务以外，还要吸引社会资本尤其是民营资本进入基础设施和社会公共事业领域。分析原因：（1）PPP项目投入大、回报率低、回报周期长，民企融资成本相对较高，融资能力相对较低，要求回报周期相对较短，现阶段民营资本预期利润率是8-10%，但PPP项目实际预期收益率只有8-9%，低的4.9-6.5%之间；民企投资的项目集中在3亿元以下，多在养老、生态环保、文化等易产生现金流的项目。（2）PPP模式复杂，存在变数多。在边界不够清晰、需求可能变动的情况下，如果国企承接，政府与社会资本协调成本低；如果民企承接，协调成本高。（3）政府规避道德风险的需要，PPP项目监管存在一定难度，采购、运营过程中存在一定廉政风险，选择国企相对廉政风险及职务责任较校民企有较高道德风险，而且面临较大审计、舆论压力。（4）社会信用体系不完善，民营企业信用程度相对较低，也是客观存在。（5）民企还欠缺PPP项目，包括基础设施和社会公共服务项目的运营经验。基于以上原因，近期要在幅度提高民企在PPP中的比重是不符合实际的。但实际上，民营资本投入PPP也有其独特优势，除解决民营资本的出路以外，还可以有效提高基础设施和公用事业的运营效率。可以考虑适当划分领域，特别是政府监管要求较低、涉及公共服务面相对较窄的领域，如公共停车尝停车楼，引导民营资本投资。在引进外资参与PPP时，应注重其行业经验和运营能力，通过开放市场带动行业运营管理水平和公共服务的提升。
