收费公路PPP项目合同五大典型问题探讨
2018-03-07
收费公路项目是我国最早开始采用PPP模式中典型BOT模式的领域之一，也是我国政府鼓励采用PPP模式重点领域。随着本轮国家大力推行PPP模式，收费公路项目采用PPP模式的比例越来越高。据统计，本轮PPP，收费公路项目共计约370个，投资规模约3.3万亿元，其中已落地的项目投资额约1.5万亿元。采用PPP模式进行收费公路建设，有利于化解政府债务风险，激发市场活力，能增加公路基础设施有效供给，也利于提高服务水平和质量。收费公路项目一般采用BOT模式，由政府方授予项目公司特许经营权，项目公司负责项目的融资、建设、运营和维护，在特许期内获得适当回报，经营期满后将项目移交给政府。项目回报机制一般采用使用者付费模式，对于预计客流量不足的项目采用可行性缺口补助模式，即社会资本方负责建设和运营，收入不足部分，由政府补贴。收费公路的收入来源主要包括收费权、广告经营权、服务设施经营权三大块等。收费公路一般包括高速公路项目和收费国省道项目。高速公路项目实施机构多为高速公路管理局，收费国省道项目，实施机构一般为交通局。实践中，笔者为多个公路交通工程PPP项目提供了法律咨询服务，参与了多个项目的谈判过程；现将公路交通领域PPP项目实施过程中的具有普遍意义的典型问题进行了总结，供各位交流参考。一、项目资本金与项目公司注册资本金的设置问题对于PPP项目来说，项目资本金与项目公司注册资本金是两个非常关键的概念。在实务中，很多项目会把项目公司的注册资本金数额等同于项目资本金数额。这个问题也就成为了政府方和社会资本方比较关注的焦点问题之一。项目资本金和项目公司注册资本金是两个不同的概念。项目资本金，指在投资项目总投资中由投资者认缴的出资额，对投资项目而言是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益（国发[1996]35号文）。根据最新的项目资本金管理规定《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发［2015］51号），收费公路项目最低项目资本金比例为20%。项目资本金制度是保障固定资产投资顺利进行，降低项目风险的重要措施。注册资本，是PPP项目公司在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。目前我国法律对于公司注册资本没有强制性要求。对政府方而言，社会资本方以注册资本金的形式，将项目资本金出资到位，能够充分体现了社会资本方的出资实力和出资意愿，有利于项目公司融资工作的开展，有效降低项目实施的风险，并且便于项目各项手续的审批。但对社会资本方来说，项目公司注册资本金过高，资金的使用效率会降低，收费公路PPP项目一般周期较长，项目公司仅为特定的项目设立，在项目后期会造成注册资本金在账面上闲置，只有等到项目移交完毕项目公司清算后，社会资本方才能收回注册资本金，这显然不符合社会资本方的投资利益，也不能够体现PPP模式的社会经济效益。笔者认为，政府方和社会资本方对这个问题的处理可以采取相对满足双方利益的方式来处理，政府方可以适当降低项目公司注册资本的数额，社会资本方仍按照项目资本金的要求进行出资，超出注册资本金部分计入资本公积。这样做既能满足项目资本金的要求，保证项目手续要求及融资要求，又有利于社会资本方早日收回投资，提供资金使用效率。二、政府补贴计算公式的选用问题目前收费公路PPP项目政府补贴的计算公式一般采用两种模式，第一种是选用财政部《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金[2015]21号文）中的运营补贴公式，第二种是采用等额年金公式法计算。财金[2015]21号文中规定的运营补贴公式为：其中公式前半部分是针对项目建设成本的补贴，后一部分是针对运营成本的补贴，建设成本补贴支出为：其中n代表折现年数，财政运营补贴周期指财政提供运营补贴的年数。等额年值计算公式为：其中ic为投资收益率。为了更直观的比较两个计算公式的区别，笔者以案例来实际计算一下选用两种公式的差异。某公路PPP项目，总投资为10亿元，付费模式为政府补贴，运营补贴期为十年，项目投资收益率按6%计算，选用两种公式年度补贴数值如下：由以上计算结果可见，财金21号文中的运营补贴公式未考虑资金的时间价值，会导致最终的合计补贴额高于按照等额年金公式计算的补贴额。另外，按照财金21号文中公式计算，政府支付的补贴数前期小后期大，这与PPP项目公司前期资金缺口大后期资金富余的情况正好相反，不利于吸引社会资本。并且，由于运营前期不能弥补亏损，会导致PPP项目公司额外的税金损失。因此，笔者建议，政府补贴的计算公式最好采用等额年金公式计算。三、土地征用及拆迁补偿费用限额使用问题土地使用权的取得及费用承担是PPP项目实施过程中的重要问题。一般来说，相对于项目公司，政府方更有能力和优势承担土地征拆工作，因此PPP项目合同一般会约定土地征拆工作由政府方负责。在收费公路PPP项目实践中，通常约定由政府方负责土地征拆工作，但土地征用及拆迁补偿费用由项目公司支付。由于土地征拆工作涉及范围广，具体工作不确定因素较多，土地征用及拆迁补偿费的具体数额也具有很大的不确定性。为了防范土地征用及拆迁补偿费用过高，社会资本方通常会要求在PPP项目合同中对于土地征用及拆迁补偿费包干使用。而政府方则倾向于土地征用及拆迁补偿费用据实结算。双方在这一问题上的分歧较大。笔者建议，在PPP项目合同中对于土地征用及拆迁补偿费用按照前期测算标准设定上限，上限之内部分，由项目公司据实支付，超出上限的，由政府方承担。这样即有利于降低项目投资，节约社会成本，也有利于合理分配风险，吸引社会投资人进行投资。同时，笔者建议，政府方也可要求项目公司的建设单位管理费设定上限，以规范项目公司的运行。四、政府出资代表在项目公司中的管理权限问题社会资本方要同政府出资代表共同设立项目公司，在项目公司中，政府出资代表拥有多大的管理权限，也是政府方和社会资本方争议较大的一个焦点。主要表现在项目公司董监高人员的委派、董事会职权及表决权、董事长职权、总经理职权、财务总监职权以及政府出资代表对于涉及公共利益安全稳定事项的一票否决权等问题。社会投资人希望有更多的自主经营权，希望在项目公司中的管理权限越大越好。而政府方则希望项目公司在自己的监管下运行，实施机构和政府出资代表拥有的监管权限越大越好。在PPP项目实践中，不同的地方政府对PPP模式的认识水平不一样，政府方对于社会资本方的态度也大相径庭，甚至有的地方政府的认识还停留在传统承发包模式下，认为社会投资人只是总承包人，只有做好施工任务就行了，其他事情均由政府方来做，甚至有的政府出资代表还要求参与施工利润的分成。笔者认为，项目公司由社会投资人自主经营，实施机构和政府出资代表进行必要的监管，更符合PPP模式的本源。社会投资人自主经营，更有利于政府转变职能，实现政企分开、政事分开，同时激发社会投资人的经济活力和创造力，提高公共服务效率。同时，由于社会投资人具有项目公司股东和承包商双重身份，为进行必要的监管，实施机构和政府出资代表可以在涉及公共利益安全稳定事项以及工程建设及索赔事项上限制社会投资人的权力，以确保公共服务的社会安全性，同时避免社会投资人获得超额利润。五、公路工程PPP项目进入运营期的起算时间问题运营期的起算时间是PPP项目的重要节点，是项目公司获得政府补贴的时点。在公路工程PPP实践中一般有两种情况，一种约定以交工验收时间为运营期起算时间，一种约定以竣工验收时间为运营期起算时间。公路交工验收和竣工验收是两个不同的验收阶段。根据交通部《公路工程竣（交）工验收办法》及《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》规定，公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段。交工验收是检查施工合同的执行情况，评价工程质量是否符合技术标准及设计要求，是否可以移交下一阶段施工或是否满足通车要求，对各参建单位工作进行初步评价。竣工验收是综合评价工程建设成果，对工程质量、参建单位和建设项目进行综合评价。交工验收为合同约定的内容完工后，由项目法人组织验收。竣工验收时间在项目通车试运营2年后，由交通主管部门组织验收。笔者认为，在PPP项目合同中应当以交工验收作为项目进入运营期的起算时间。在项目通过交工验收后，合同范围内的全部内容已施工完成，质量合格，具备了通车的条件，开始了通车试运营，通车收费、日常养护、广告运营工作均可以正常运营，应当认为PPP项目进入了运营期，相应的政府补贴应当开始支付，而不必等到试通车两年通过竣工验收后再支付补贴。以上问题为笔者为多个公路工程PPP项目过程中遇到的比较典型的争议问题。由于政府方同社会资本方所处的位置不同，双方的利益诉求也不尽相同，再加上不同地域、不同层级的政府方对于PPP项目的认识水平差异较大，导致PPP项目合同的签署过程往往成为一个艰难的过程。故，笔者认为，在这个过程中，律师更应当以精湛的法律知识和沟通技巧，辅以对于行业的深层认识，为PPP参与方提供优良的服务，以促进PPP项目的健康发展。
