曹珊：PPP+EPC模式下常见的法律风险及防范（下）
2018-04-26
4月20日下午，中投协大中型委PPP中心“PPP聚焦”系列主题沙龙（第二期）在上海城建大厦顺利举行。本文为曹珊律师在中投协大中型委PPP中心“PPP聚焦”系列主题沙龙第二期的演讲实录，本文为PPP+EPC模式下常见的法律风险及防范下半部分，上半部分请点击曹珊：PPP+EPC模式下常见的法律风险及防范（上）主讲嘉宾曹珊（四）价格机制安排不合理的风险一般PPP项目在完成社会资本方招标后，再由SPV中标的社会资本方承包方签EPC合同，并不是一次性完成的。但如果不是一次性完成，可能价格上就会有区别。当初制定价格边界条件到底大家制定的是EPC价格边界条件，还是在PPP概念上能够传导为PPP采购价款的建设价款，所以没说清楚的话这两个价款是不一样的，这之间会出现条件上的不合理，这就是政府为什么老审计施工造价的原因。但其实根本不用审那个，要审的是项目公司的投资，至于项目公司签给施工单位后，又担心项目公司是他，大股东也是他，承包商也是他，要是签了好多东西出去，最后我认不认。我说你要知道，他签出去的东西应该向你报，他没有报的时候，你都可以不认，因为他不是一个单独的业主（建设单位）。如果他是单纯的投资人，自己投了一个商业项目，对于施工单位来说，就是我认你的价格，如果变更签证，我签了就会给你付。对PPP项目，他认掉了，还要根据合同向你对方汇报，至于我的价格能不能传导到PPP合同里去，这并不一定。其实你随他去签，只要你没认过的，在你这个层面都不认，谁让他没向你报呢？有变更、有签证都要汇报。这是当初采购的时候，价格安排的一个风险。当然前期方案论证不充分的时候，总价包干是比较难的。到底PPP项目什么情况下可以采购社会资本方，是说只是做到扩充，还是做到方案设计，你做了方案设计也可以，甚至可研做完也可以，但里面几个标准、边界明确情况下才可以做EPC的。到了PPP+EPC的时候，你想想看如果那些方案论证不清晰、不明确的时候，这个做法风险就非常大。不光是政府放的风险大，社会资本方风险也大，因为政府有可能最后真的是“超概”，这是包不住的事情。（五）投标报价的法律风险投标报价的风险主要来自于社会资本方，因为在报价测算的时候，我们会发现社会资本方又是承包商，两标并一标的情形，可能他更多是从承包商角度算价格，而不是作为投资人角度去算价格，所以有可能他报出来的价格跟那个价格是有差距，这个差距涉及当初财务测算模型的时候跟它是不是匹配的，这里有可能不匹配。所以要投PPP+EPC模式，首先要了解咨询机构在给你做财务测算的时候，它的测算模型和基础是什么。如果你不了解他的测算模型和基础是什么，自己报了就会吃很大亏。（六）项目投资的金融风险PPP运行模式的实施核心之一是SPV公司的设立，该公司可以通过股份募集、银行贷款、发债、资产证券化等单一或者混合的市场化方式举债并承担偿债责任。政府对SPV公司按约定规则依法承担授予特许经营权、合理定价、财政补贴等相关责任，但不承担投资者偿债责任；与一般的投资项目不同，PPP项目具有投资巨大、杠杆融资高、建设投资期长、融资成本较高等特点，在这种投资过程中存在着汇率风险、利率风险、通货膨胀等风险。PPP+EPC模式即是政府方在采购社会资本方时，除了将项目全生命周期的大部分风险转移给社会资本方外，还就项目总投资中占绝对比例的建设成本固定，将建设期总投资的风险锁定的进一步风险转移的方式。故，社会资本方在该模式下更要充分解读我国金融市场的走向、融资的风险及金融系统的宏观、中观风险，以保障在该模式下的合理回报的实现。（七）建设过程中的风险因为项目实施有设计环节，设计也交给社会资本方，如果它的设计出现缺陷，这对政府方来说，有可能就是不可挽回的，对社会资本方来说，咱们现在是建设阶段才挂钩30%的绩效考核，大家就紧张不得了，我说你紧张什么，如果质量不合格，就是百分之百，所以你对30%觉得好像吓死了，要是质量不合格，你试试看。谈到设计缺陷的时候，这个问题也是蛮大的。另外，还有设计上关于知识产权的问题，现在知识产权也提到比较高的层面上，他设计的东西，包括将来移交的时候，要保证所有的知识产权的合法性。当然建设过程中我们还关心的是监理缺位。本来这个模式适用的不是强监管状况，这种情形本来就不需要监理，但我们又希望项目中强制监理，监理又是项目公司请，EPC项目通常要请个项目管理公司，特别热闹，不知道到底谁管谁，也不知道谁签出来的东西有用。项目公司又有政府方出资代表，出资代表在里面也要管。总体上我就觉得，看下来反而监理在这样的项目可以轻松了，不用管了，反正你们都签完字我就签，你们都不肯签，我也不肯签。经常我们发现项目公司的监理是摆设，反而项目管理公司起到的作用更大一点。容易监理缺位的项目，在应用PPP+EPC模式时我们要关注。（八）项目设计与运营过程中也存在风险大家都知道，EPC利润主要来自合同承包、单价、设计和施工成本价的价差，如果我们现在还用那些审计东西，而现在有绩效考评，设计、建设质量要跟运营挂钩，如果运营做甩手，如果项目问题出来就不知道算谁的，所以这种风险的确比较难以界定。总体来说，PPP项目规划设计方案应该更加满足经济社会发展需要，要从项目的全周期角度来考虑、来确定规划设计方案。不仅仅要考量的建设期，还要考量参与PPP+EPC这样的承包商应该要完善核心运营管理能力。你的运营能力如果不强，其实你做这样的PPP+EPC，我认为最后到底毛病出在哪儿，利润被摊薄，你都没办法处理，如果你只做EPC牵头人，设计得懂施工，施工牵头的话得懂设计才能牵头好。现在做PPP+EPC，那你除了懂设计、懂施工，还要懂运营，这些都是你的核心竞争力，这个项目利润点你才能拿得到，否则就是一场空。“PPP聚焦”主题沙龙现场（九）审计风险传统的平行发包模式是按“图”履约，按“量”结算，而对EPC是按“约”履约，按“约”结算，就是我做完拿钱，不用管多少量、多少价。我们现在是要谈审计，PPP项目一定是要审计的，在我们这里问题比较多的是到底哪个才叫审计？审计的概念现在用得很乱，审计其实是个专用词，因为我们审计法里面就有。只有我们的审计机关做的才叫审计，其他的，比如国有公司做的内部审计都不叫审计意义上的审计。比如财政要支付的时候做的财政评审，它也不是一个审计的概念。当然我们以前就经常说的审计，其实都是“审价”概念。这里因为概念上的问题，导致大家都觉得好像我的项目没有不被审计的。其实真正严格意义上，审计要纳入它的年度审计计划里的项目才审计，不是所有的政府投资项目都要审计。现在我们所有的项目都要审计，搞到最后我看大部分是财政评审，因为它支付要做的东西其实是财政评审的动作，不是审计的概念，出了纠纷你才发现到底算不算审计。我们在处理纠纷的时候，我说你写的审计，所以财政的东西我不认，你不是审计的概念。人大法工委做了一个复函，这里我要澄清一下，这个复函仅仅说明的是，因为好多地方条例里面写的，我们好多省的审计实施条例，地方人大通过的条例里面写了政府投资项目“竣工结算以审计结论为准”。现在人大法工委复函只是说那些法条上，地方法规是不得写这些内容。原因是因为这个法条写在里面对承包商没有救济途径，因为你不是被审计人，假如审计错误呢，怎么办？你不能提出行政复议，也不能提行政诉讼，你只能冤的一塌糊涂，因为人家是以审计结论为准。政府的审计机关审计的还是政府，因为我们提到立法的技术问题，所以才会把这块在法条取掉，因为法条不上去，就变成双方合同没有约定，依然以审计结论为准，因为那是法律规定，而且是“应当”，就是强制性规定。现在法条取掉了，双方在合同约定，行不行呢？不违反法律规定都是可以的，法律并没有说不允许约定。我很早就讲了，复函是有了，但大家不要高兴太早，因为政府一定会在和合同写这句话，合同中只要约定，它就是有约束力，所以我们又逃不脱审计这条。EPC是干吗的？EPC是不管我干了多少，我达到你的验收标准，我就拿到这么多钱。你一审计，又算量、又算价的，这么一弄我那些优化设计，我花了那么功夫想通过设计所获得利润空间，全部被审计扒光，那我为什么要做这件事，我设计动力不足，我施工优化的动力也不足，我也不愿意操那个心。与其这样，我甚至把设计放大了，你到时候算量呗，那多好，我更方便，比照图施工好多了。所以这个问题不出在模式本身，而是出在我们审计概念上，我们审计没有办法同样按约审计。只要约定了，在这个情形你就付这个费用，你就不能给我打开了审，除非有个别变化调整部分，也许需要审计一下，除此之外，是不能再审的，如果能做到这点，我认为这个模式也是一个很好的模式。所以我们说按约审计是基本原则，当然做好结算材料准备工作，加强各方沟通配合是我们要做的。PPP+EPC模式是机遇也是挑战最后要说的PPP+EPC模式是机遇也是挑战。我们提到了它的发展趋势，也提到了它的优点，当然也看到它的问题，这是我们今后把控PPP+EPC模式要花更多精力要关注的重点。在基础设施市场持续火热的情况下，工程建设企业进入基础设施领域参与PPP项目建设已经逐渐成为全新的行业发展点。如何在新形势下掌握新的商业模式，如何在把握机遇的同时规避风险，如何在各方合作中妥善维护自身的合理利益，这些都是工程建设企业需要仔细思考并妥善处理的问题。
